Art. – Eerste congres Vereniging Jonge Procesrechtadvocaten

Publicatie Beslag en executie in de praktijk | Aflevering 2017/6 | Vindplaats 2017/141 | Publicatiedatum 29 november 2017 | Auteurs Schouw, M.J.

 

Eerste congres Vereniging Jonge Procesrechtadvocaten

Op 11 oktober jongstleden vond het eerste (mini-)congres van de Vereniging Jonge Procesrechtadvocaten (VJP) plaats ten kantore van De Brauw Blackstone Westbroek in Amsterdam. De op 6 juli 2017 opgerichte VJP heeft zich als belangrijkste doel gesteld het bevorderen van de belangstelling van jonge procesjuristen voor het procesrecht. Dat doel wil zij onder meer verwezenlijken door het organiseren van activiteiten die erop zijn gericht de kennis en kunde van de jonge procesjuristen uit te breiden. Gemeten naar een huidig ledenaantal van ca. 120 jonge juristen, afkomstig uit het gehele land, en een opkomst van ruim 40 van hen bij haar eerste congres lijkt de VJP te voorzien in een behoefte.

Thema: getuigenbewijs

Centraal stond het procesrechtelijke thema ‘getuigenverhoren’. De keuze voor dit thema werd mede ingegeven door de behandeling van het getuigenbewijs in het adviesrapport Modernisering burgerlijk bewijsrecht, verschenen in het voorjaar 20171 (het Adviesrapport). Het congres van de VJP zou daarmee ook als voorproefje ten opzichte van het najaarscongres op 24 november 2017 van grote zus Nederlandse Vereniging voor Procesrecht kunnen worden beschouwd. Ook daar werd de agenda mede bepaald door dat Adviesrapport.

Gastsprekers

Gastsprekers Remme Verkerk, Matthias Kuscher en Joost van der Helm2 voorzagen de toehoorders van hun visie op de actuele positie van het bewijsmiddel. Tussendoor was er gelegenheid tot het stellen van vragen en afgesloten werd met kleine discussie tussen de gastsprekers. Dagvoorzitter was Kerim van Oosten, advocaat bij Loyens & Loeff N.V. en voorzitter van de VJP. De vragenronden werden begeleid door Sharona Heeroma, advocaat bij Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn en tevens bestuurslid van de VJP.

Het getuigenverhoor is de kerfstok van nu?

Verkerk, advocaat verbonden aan Houthoff Buruma, beet het spits af met de stelling dat getuigenbewijs meer en meer uit de tijd raakt. Hij gebruikte daarbij het beeld van de kerfstok die tot ver in de tweede helft van de 20e eeuw als wettelijk bewijsmiddel bleef toegelaten, maar feitelijk voor het laatst werd gebruikt in een zaak uit 1866 bij de rechtbank Amsterdam. Het getuigenverhoor zou men kunnen zien als de kerfstok van nu, zo prikkelde Verkerk zijn toehoorders.

Het ontwerp van de huidige regeling van getuigenbewijs stamt uit 1959 en is pas in 1988 ingevoerd. Met de KEI-wetgeving verandert de regeling niet werkelijk. Verkerk wil niet zover gaan dat voor het getuigenverhoor geen plaats meer is, maar hij pleit wel voor optimalisering. Argumenten voor die stelling ontleende hij uit onder meer het feit dat het aantal getuigenverhoren zeer beperkt is. Zoals ook in het Adviesrapport is genoemd, vindt naar schatting nog in 3% van de kantonzaken nog een bewijsinstructie plaats en ook in rechtbankzaken is er een trend waar te

nemen van minder bewijsopdrachten. Oorzaken hiervan zouden kunnen worden gevonden in het feit het procesrecht in de loop der jaren ingrijpend is veranderd, bijvoorbeeld doordat een standaardprocedure steeds meer bestaat uit een schriftelijke ronde gevolgd door een zitting en niet bijvoorbeeld uit meerdere schriftelijke rondes. Daarnaast is onder meer de substantiërings- en bewijsaandraagplicht opgenomen. Het zwaartepunt van de bewijsgaring komt mede daardoor steeds meer aan het begin van of zelfs voor de procedure te liggen, wat past bij de moderne partijen. Verkerk plaatste daarbij wel de kanttekening dat het risico van onnodig hoge kosten bestaat doordat tijdens het proces kan blijken dat een vroege bewijsexercitie niet of maar beperkt van nut is geweest.

Verkerk noemde ook als mogelijke oorzaak dat minder bewijsopdrachten c.q. getuigenverhoren nodig zijn omdat er beter wordt geprocedeerd. Tegelijkertijd constateert hij dat rechters het druk hebben, daarbij verwijzend naar een brandbrief uit 2013 in het NRC van voormalig president van de Hoge Raad Geert Corstens.3 In die werkdruk kan ook een duidelijke aanwijzing worden gevonden voor de afname van getuigenverhoren.

In dit verband is ook de huidige wettelijke regeling van artikel 166 Rv en de jurisprudentie daaromtrent relevant. De regeling bepaalt in lid 1:

“Indien bewijs door getuigen bij de wet is toegelaten, beveelt de rechter een getuigenverhoor zo vaak een van de partijen het verzoekt en de door haar te bewijzen aangeboden feiten betwist zijn en tot de beslissing van de zaak kunnen leiden. Hij kan dit ook ambtshalve doen.”

Aan het imperatief geformuleerde gedeelte “beveelt de rechter zo vaak een van de partijen het verzoekt“, ligt het fundamentele beginsel ten grondslag dat partijen dienen te worden gehoord. Behoudens de verdere vereisten dat getuigenbewijs bij wet moet zijn toegelaten, de te bewijzen aangeboden feiten moeten zijn betwist en tot de beslissing van de zaak moeten kunnen leiden, zijn er niet of nauwelijks nadere eisen. Partijen hebben een vergaand en vrijwel ongelimiteerd recht om getuigen te horen. Hiertegenover staat de praktijk dat rechters, zoals het Adviesrapport ook benoemt, te maken hebben met een sterke sturing op efficiëntie en doorlooptijden. Bewijslevering door middel van het horen van getuigen wordt daardoor steeds meer vermeden; in grote en complexe zaken zal vaker ingezet worden op het bereiken van een schikking.

In Asser / Anema – V Van bewijs (1953) werd de kerfstok gezien als bewijsmiddel voor analfabete voorvaderen. Pitlo heeft eens opgemerkt dat de leerplicht zou moeten worden afgeschaft om de kerfstok weer van nut te laten zijn. En zo kan ook een vergelijking worden gemaakt met het getuigenbewijs dat in de moderne maatschappij aan belang inboet. Uit onderzoek wijst uit dat getuigenbewijs vaak niet betrouwbaar is. Er is veel tijd gemoeid met verhoren en de kosten zijn hoog. Ook hebben getuigen soms belang bij de uitkomst van de zaak. Dan heeft Verkerk het nog niet over onwillige getuigen of het horen via rogatoire commissies, wat procedures (verder) vertraagt. Teneinde het bewijsproces te optimaliseren is een meer proportionele benadering gewenst. Verkerk denkt daarbij aan maatregelen die voorkomen dat in eenvoudige zaak met een belang van € 1.000,– dertien getuigen kunnen worden gehoord of bijvoorbeeld de verhoging van het griffierecht in zeer complexe geschillen waarin enkel een verklaring voor recht wordt gevorderd. Ook zou gedacht kunnen worden aan het vooraf toekennen van een aantal uren aan de rechter om een zaak te behandelen. Grotere inzet van moderne communicatiemiddelen, zoals bijvoorbeeld het horen van getuigen via FaceTime, zou voorts optimaliserend kunnen werken.

Relativeren aan de hand van voorbeelden uit het Verenigd Koninkrijk

Kuscher, advocaat bij De Brauw Blackstone Westbroek, verluchtigde daarop de gedachten van de toehoorders door met hen wat observaties te delen, van hem als zelfverklaard ‘interested outsider’. Hij sprak over het feit dat het fenomeen van het getuigenverhoor als bewijsmiddel in Europa teruggaat tot in de Middeleeuwen, daarbij verwijzend naar De Laubidus Legum Angliae4. Ten tijde van de Franse revolutie werd met de wet van de 22e Prairial van 10 juni 1774 echter het recht voor de terechtgestelden om getuigen te horen voor zolang afgeschaft.

Kuscher ging kort in op de bruikbaarheid en de noodzaak van het getuigenverhoor. Niet anders dan in Nederland dient het getuigenverhoor in het Verenigd Koninkrijk tot het vergaren van informatie en bewijs en is daarmee een van de instrumenten die advocaten ter beschikking staat. De noodzaak van het horen van getuigen wordt in belangrijke mate bepaald door de ter beschikking staande tijd, de financiële middelen, de andere bewijsbronnen en wat Kuscher noemt “Constraints of office“.

Een zaak uit de praktijk van Kuscher diende zowel voor het gerechtshof in Amsterdam als voor de Royal Courts of Justice in Londen. Zonder al te diep op de merites van die zaak in te gaan, haalde Kuscher een voor het thema interessante overweging van de Engelse rechter aan over het feit dat Nederland geen ‘cross-examination’ kent (hetgeen er overigens niet aan in de weg stond dat beide zaken voor de cliënt van Kuscher tot een goed einde kwamen). Anders dan in Nederland praktijk is met het middel van de contra-enquête, kan in het Verenigd Koninkrijk elke getuige van een partij door de andere partij volledig en vaak voor meerdere dagen worden ‘cross-examined’. De betreffende overweging:

“Certainly it seems clear, after the investigation which this Court has carried out, with the benefit of cross-examination […], which is not available in the Dutch courts, that those [witnesses] did fall into substantial error […].”

[…]

“The [allegations] were supported […] by the [witnesses] who gave evidence to the Amsterdam Court of Appeal, but it is very difficult to see how they could have supported at least two of the [central aspects of the allegations], and it seems likely to me that if they had been cross-examined they […] would have to have abandoned them.”

Het Verenigd Koninkrijk kent geen hoger beroep voor een feitelijke instantie. Daarvan is er maar één. Van oudsher kan men alleen op juridische gronden in appel in het Verenigd Koninkrijk. Het volk spreekt recht en heeft gelijk. Rechters kunnen daaraan niet gaan tornen door de zaak opnieuw te gaan behandelen, tenzij het juridisch of processueel heel fout gaat. Dat is een belangrijk verschil met de meeste civiele procedures in Nederland. Eveneens anders dan in het Nederlandse systeem bestaat er geen automatisch recht op hoger beroep. Om in beroep te kunnen, behoeft een partij eerst (spaarzaam gegeven) verlof. De Engelse praktijk heeft onder meer tot gevolg dat er significant minder beroepszaken voorkomen met het financiële voordeel van dien. En ook nog vóór dat het tot een procedure in eerste aanleg komt, kunnen claims op meerdere manieren worden afgedaan. Kuscher noemde het ‘Pre-Action Protocol’, de ‘Strike-out’, het ‘Summary judgment’ en het ‘Part 36 Offer’, die alle kunnen leiden tot een ‘early exit’. Hierbij werd de statistiek genoemd dat slechts

2,5% tot 4% van alle civiele zaken tot een volwaardige gerechtelijke procedure leidden.5 Verder stipte Kuscher de in het

Verenigd Koninkrijk geldende ‘disclosure’-regels aan, waardoor een partij (ook) documenten moet openbaren die zijn zaak nadelig beïnvloeden of aan andermans zaak bijdragen. Gedragsregels schrijven daarnaast expliciet voor dat de af te leggen verklaring niet met de betreffende getuige mag worden geoefend. Hoewel in Nederland ook regels bestaan ten aanzien van het aandragen van bewijs en de beïnvloeding van getuigen, lijken die in het Verenigd Koninkrijk toch wat explicieter.

Nuances vanuit de zittende magistratuur

Derde en laatste spreker Van der Helm, raadsheer bij het gerechtshof Den Haag, belichtte het thema vanuit magistratelijk perspectief, daarbij beginnend met het antwoord aan een toehoorder dat al zeker bij bepaalde getuigenverhoren gebruik wordt gemaakt van opnameapparatuur zodat de partijen niet, zoals de toehoorder als probleem had geschetst, worden onderbroken door ongewenste tussentijdse samenvattingen van de rechter ten behoeve van het proces-verbaal. Ook worden reeds via moderne communicatiemiddelen getuigen die zich bijvoorbeeld in andere landen bevinden gehoord. Wel beaamde Van der Helm de constatering van de eerdere spreker Verkerk dat regelmatig cassatieklachten aangaande het getuigenverhoor slagen bij de Hoge Raad, maar moest hij ook benadrukken dat het bij het hof heel vaak goed gaat.

Advocaten die vrezen dat het verzoek om getuigen te horen zal worden afgewezen omdat hun stellingen door de rechter als onvoldoende onderbouwd zouden kunnen worden aangemerkt, raadde Van der Helm aan om te onderzoeken of een (nog) uitgebreidere onderbouwing van de stellingen tot de mogelijkheden behoort. Ook zou een voorlopig getuigenverhoor kunnen worden verzocht, maar de spreker wilde dat niet in algemene zin aanmoedigen. Die nadere onderbouwing zou eventueel kunnen met schriftelijke getuigenverklaringen, waarbij vervolgens wel moet worden gespecificeerd wat een getuigenverhoor nog meer en anders kan opleveren dan reeds in de schriftelijke verklaring naar voren is gebracht. Een nuttige tip voor de zaal: het liefst hebben rechters volgens Van der Helm dan authentieke getuigenverklaringen, bij wijze van spreken met hanenpoten en spelfouten, en niet een door een ander opgestelde verklaring.

Met de toehoorders besprak Van der Helm de vragen of het uitmaakt dat een verklaring ten overstaan van een advocaat of notaris is afgelegd, of het uitmaakt of de wederpartij daar wel of niet aanwezig is en wat ten opzichte daarvan de meerwaarde is van een getuigenverhoor ten overstaan van de rechter. Getuigenbewijs moet automatisch worden toegelaten als de wederpartij er niet bij was, mits het aanbod is gedaan en de betrouwbaarheid ter discussie wordt gesteld. Dan moeten eventueel ook andere getuigen worden gehoord.

Van der Helm is van oordeel dat rechters zich niet mogen laten leiden door het belang van de zaak, zich daarbij realiserend dat dit voor een kantonrechter vaak moeilijker is dan voor een appelrechter. Een rechter mag niet voor een partij denken, ook niet als het gaat om een belang van € 1.800,–.

Vragen en discussie

Na elke spreekronde en tijdens de afsluitende discussie was er steeds gelegenheid tot het stellen van vragen. De overwegend jonge toehoorders, nog zonder jarenlange proceservaring, schroomden niet hun gedachten te scherpen aan die van de sprekers.

Naar aanleiding van de vraag of we – gelet op de kosten – niet wat meer mogen opschuiven naar het overzeese systeem benadrukte Van der Helm dat de herkansingsfunctie in Nederland door de Hoge Raad wordt beschermd, maar dat het voorkomt dat in appel daarom wel kritischer naar de zaak wordt gekeken.

Afsluiting

Ter afsluiting volgde een uitstekend verzorgde borrel en maakten de aanwezigen nader kennis. Al met al kan de VJP terugkijken op een geslaagd eerste congres waarbij zij zich mag verheugen over de toestroom van leden. Ondergetekende werd verzekerd dat een lidmaatschap van de VJP geenszins een lidmaatschap van de NVVP uitsluit, maar dat de mogelijk door jonge procestijgers gevoelde drempel om actief te participeren tijdens bijeenkomsten bij de VJP wellicht iets lager ligt.

Mr. M.J. Schouw
Advocaat bij Rassers Advocaten Breda.

1) Van de hand van expertgroep modernisering bewijsrecht, bestaande uit prof. mr. A. Hammerstein, prof. mr. W.D.H. Asser en prof. mr. R.H. de Bock (verschijningsdatum 10 april 2017).

2) Joost van der Helm, raadsheer bij het Hof Den Haag en voormalig advocaat.

Matthias Kuscher, werkzaam bij De Brauw Blackstone Westbroek op het gebied van arbitrage en internationale geschilbeslechting, en Remme Verkerk, cassatieadvocaat bij Houthoff Buruma en gepromoveerd op het onderwerp ‘Fact- finding in Civil Litigation’.

3) NRC Handelsblad 4 februari 2013.

4) Sir John Fortescue (c. 1470): “[E]ach party shall declare in the presence of the court […] and explain […] all and singular of the matters and evidence which he believes may show […] the truth of the issue in question. […] [T]hen, either party may produce […] all and singular witnesses whom he desires to produce…”.

5) Uit een later getoonde grafiek werd duidelijk dat in 2016 slechts 1.000 appelzaken voorkwamen op meer dan een miljoen uitspraken gegeven in eerste aanleg.